Tipps zu Baumängeln und Abnahme (BGB-Vertrag)

Allgemeine Hinweise Man sollte reichlich Fotos von allem anfertigen: Nahaufnahmen mit aufgelegtem Zollstock, Überblickfotos.

Die Abnahme ist ein gravierendes Ereignis, bei der der Besteller die erbrachte Leistung annimmt. Treten danach Mängel in Erscheinung, hat er nur noch Gewährleistungsansprüche und ist beweispflichtig. Außerdem wird die Schlussrechnung des Unternehmers fällig (§641 BGB) und es erfolgt der Gefahrenübergang auf den Auftraggeber (§644 BGB). Eine förmliche Abnahme ist daher sehr zu empfehlen. Zu dieser fordert man den Auftragnehmer auf (schriftliche Einladung mit Terminvorschlag). Zur Abnahme sollte man einen Sachverständigen oder den Architekten (falls ein eigener vorhanden ist) mitnehmen. Das Abnahmeprotokoll ist verbindlich.

Aufgaben des Bauleiters
Mindestens einmal pro Woche sollte ein gemeinsames Treffen angesetzt werden, wo alle aufgetretenen Fragen und anstehenden Arbeiten besprochen werden. Bei diesen Treffen sollte man sich (vom Bauunternehmer/Bauleiter) jeweils bestätigen lassen, daß die Arbeiten sowohl im vereinbarten Terminrahmen ablaufen und keine Verzögerungen zu erkennen sind. Wichtig ist auch die Aussage, dass momentan keine Gründe vorliegen, die zu Kostenverteuerungen führen könnten. Als Bauherr sollte man ein kurzes stichwortartiges Protokoll mit den wichtigsten Aussagen erstellen und an die Gesprächsteilnehmer verteilen.

Bei diesen Arbeiten wichtige DIN-Normen
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Tipps

 

1. Warum es beim Bau oft zu Fehlern kommt...

   ... liegt daran, dass es am Bau reichlich Möglichkeiten gibt, Mängel zu erzeugen.
   • Planungsfehler
     Hierzu gehören z. B. Detailzeichnungen des Architekten, die nicht den anerkannten Regeln der Technik ensprechen. Oder der Architekt erstellt erst gar keine Detailzeichnungen. Fehlen beim Architekten Pläne, die die Baumaßnahme sorgfältig und komplett darstellen, dann ist eine "Fehlplanung" gegeben. Als Bauherr hat man Anspruch auf Detailpläne, die selbst durch häufige intensive Baustellenkontrollen mit Hinweisen nicht zu ersetzen sind.
   • Produktionsfehler
     fehlerhaftes Baumaterial, z. B. nicht ausreichend frostsichere Klinker, bedingt durch Fehler beim Brennvorgang.
   • Ausführungsfehler
     z. B. eine fehlende Betonnachbehandlung, die zu Rissen führen kann.
   • Aufsichtsfehler/Überwachungsfehler
     z. B. wenn der Bauleiter nicht regelmäßig die Arbeiten überwacht und dadurch auf mangelhafter Vorleistung weitergebaut wird. Ausführungsfehler sind aus Sicht des Bauherrn - soweit bei ordnungsgemäßer Bauleitung erkennbar - also auch immer Überwachungsfehler.
   • Organisationsverschulden
     z. B. wenn Mitarbeiter der Firma Mängel vor Ort sehen, diese aber nicht an den Unternehmer weitermelden
     (hierzu auch BGH, Urteil vom 12.3.1992 - VII RZ 5/91 und OLG-Köln, 1.7.1994 - 11 U 29/94 sowie OLG Frankfurt/M, 10.6.1998 - 15 U 67/97)
 

2. Definition des Baumangels

   Ein Baumangel ist immer dann vorhanden, wenn die ausgeführte Leistung (Ist-Zustand) in negativer Weise vom vertraglich geschuldeten Zustand (Soll-Zustand) abweicht.
   
   Die Definition des Sach- und Rechtsmangels erfolgt in §633 BGB.
   • Zunächst gilt die genaue vertragliche Vereinbarung (Bauvertrag und dazu gehörende Baubeschreibung) - Abweichungen stellen an sich einen Mangel dar.
     Bsp.: Vertraglich wurde ein Beton B25 geliefert. Nach dem Einbau wird jedoch festgestellt, das der Beton nur einem B15 entspricht.
   • Falls die genaue Beschaffenheit nicht festgelegt wurde, so ist das Werk mangelfrei, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte bzw. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei gleichartigen Werken üblich und zu erwarten ist.
     Tipp: Gleichwertig sind in Zweifelsfällen nur Erzeugnisse/Verfahren, die nach allgemeiner Anerkennung der betreffenden technischen Fachkreise uneingeschränkt dieselbe Tauglichkeit und Mängelfreiheit aufweisen. Ist dagegen mit einem anhaltend erhöhten Wartungs- oder Instandsetzungsaufwand zu rechnen oder eine vertragsgemäße Nutzung von Gebäude(teile)n auszuschließen, liegt ein Mangel vor.
     Bsp.: Bauteile, von denen eine latente Unfallgefahr durch z. B. Unterschreitung von lichten Durchgangshöhen ausgeht. Unterschreitung der Schallschutzwerte, die bei sorgfältiger Ausführung erzielbar gewesen wären.
   • In jedem Fall liegt aber ein Mangel vor, wenn etwas falsches oder zu wenig "geliefert" wird.
     Bsp.: dunkelbraune Fensterrahmen bestellt, hellbraune werden geliefert; Decke soll 18 cm dick sein, misst aber nur 16 cm
   
   In meinem Bauvertrag mit der IBG (Stand 2003) werden zusätzlich noch weitere Vertragsgrundlagen festgelegt:
   • die Baugenehmigung
     Abweichungen von der genehmigten Planung stellen damit einen Vertragsverstoß dar.
   • die allgemeinen technischen Vorschriften, insbesondere die einschlägigen DIN-Vorschriften; dieser Punkt taucht prinzipiell auch in der Baubeschreibung meines K2000 wieder auf, die ebenfalls Vertragsbestandteil ist: "Die AN arbeitet nach: Anerkannten Regeln der Technik, Energieeinsparverordnung (EnEV), VDE-Richtlinien und technische Anschlussbedingungen (TAB), Technische Richtlinie für die Gas- und Wasserinstallation (TRG)"
     Damit stellt eine Abweichung von diesen Vorschriften einen Mangel dar. Ausnahmen sind laut Baubeschreibung meines K2000 nur zulässig, wenn sie "einen technischen Fortschritt" bedeuten.
   
   Bei der Überprüfung der Frage, ob ein Mangel in Form von Abweichungen von den vertraglich zugesicherten Eigenschaften vorliegt, gilt bei widersprüchlichen Angaben der Vertragsbestandteile folgende Hierarchie: Bauvertrag -> Zahlungsplan -> Terminplan -> Leistungsbeschreibung -> Planunterlagen -> Baugenehmigung -> Allgemeine Vertragsbedingungen -> Baugrundgutachten -> Statik -> Sonstige Gutachten. Ausnahmen hiervon sind z. B. durch die Vertragsklausel "bei widersprüchlichen Angaben gilt die jeweils höherwertige Qualität" möglich.
   
   Sowohl beim VOB-Vertrag als auch beim BGB-Bauvertrag sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten, andernfalls ist das Werk mangelhaft. Das gilt auch, wenn bisher keine Schäden aufgetreten sind oder auftreten könnten. Wird das Werk abgenommen, so muss es den zu diesem Zeitpunkt aktuellen anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Die Schlussfolgerung, dass ein Bauwerk bereits über zugesicherte und übliche Eigenschaften verfügt, nur weil die Regelwerke ein bestimmtes Kriterium nicht ausdrücklich fordern, ist übrigens durch die neuere Rechtssprechung widerlegt.
 

3. Versteckte Mängel...

   ... gibt es nicht. Auch durch andere Bauteile verdeckte mangelhafte Bauleistungen unterliegen den üblichen Abnahme- und Gewährleistungskriterien. Bei Verdacht auf nicht mehr sichtbare Schlechtleistungen empfiehlt es sich, den Auftragnehmer zum Nachweis der ordnungsgemäß erbrachten Leistung aufzufordern, ggf. durch eine Fachunternehmererklärung, bevor man das Werk abnimmt.
 

4. Hinzunehmende Unregelmäßigkeiten

   Unregelmäßigkeiten entstehend durch Handarbeit und Materialqualität bei jedem Bauvorhaben. Die DIN 18202 Maßtoleranzen im Hochbau unterscheidet dementsprechend vom Groben (Rohbau) hin zum Feinen (Putz) unterschiedliche Ebenheitstoleranzen. Im Toleranzbereich liegende Abweichungen und solche, die auch bei sorgfältiger Arbeitsweise unvermeidbar sind, müssen hingenommen werden.
   
   Üblicherweise finden sich in diesem Bereich Mängel, die die Oberflächenbeschaffenheit betreffen: Farbe, Struktur, Ebenheit, Verschmutzungen und Beschädigungen. Entscheidend bei der Beurteilung ist dabei der Grad der optischen Beeinträchtigung (auffällig, gut sichtbar, sichtbar, kaum erkennbar) in Abhängigkeit vom Gewicht des optischen Erscheinungsbildes (sehr wichtig bis unwichtig). Ein auffälliger, aber ehe unbedeutender Mangel ist nicht hinnehmbar; ein kaum erkennbarer muss dagegen in jedem Fall hingenommen werden.
   
   Wer sich hierfür näher interessiert sollte in "Hinzunehmende Unregelmäßigkeiten bei Gebäuden" (Oswald) nachlesen. Dort finden sich auch Matrizen zur Ermittlung von Minderungsbeträgen.
 

5. Baumängel rügen, Geld einbehalten

   Auf der Baustelle festgestellte Mängel sollten, wenn die Beseitigung nicht umgehend erfolgt, ohne größeren Zeitverzug schriftlich (FAX, Einschreiben oder Bote) gerügt werden. Nur so bewahrt man seine Rechtsposition! Dem Verursacher des Mangels wird eine Frist gesetzt. Dies ist Voraussetzung, um die kurzfristige Mängelbeseitigung sicherzustellen bzw. dem Handwerker nach tatenloser Fristverstreichung androhen zu können, eine weitere Mängelbeseitigung durch ihn zu verweigern. Da man den Mangel dann auf seine Kosten durch einen Dritten beseitigen lassen kann, ist das ein sehr wirksames Mittel, den Handwerker zum Tätigwerden zu drängen.
   
   Als zusätzliches Druckmittel sollte man den Zahlungsaufforderungen des Unternehmers nicht vollständig nachkommen, falls Mängel vorliegen. Allgemein gilt es als angemessen, das Dreifache (§641 BGB) dessen, was zur Mangelbeseitigung notwendig ist, einzubehalten. Diesen Wert kann man mit fachkompetenter Hilfe schätzen - ist der Unternehmer anderer Ansicht, so muss er nachweisen, wie hoch die tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten wären. (BGH-Urteil vom 4.7.1996 - VII ZR 125/95). Bis zur Abnahme führt die Einrede des Kunden, das Werk hätte Mängel, zur Abweisung der Zahlungsklage des Unternehmers, weil dieser vorleistungspflichtig und sein Vergütungsanspruch vor der Abnahme nicht fällig ist. Selbst wenn die Vertragspartner Abschlagszahlungen (Stichwort: Zahlungsplan) vor der Abnahme vereinbarten, sind die Abschlagszahlungen (wegen der ausdrücklichen Absprache!) fällig - aber wegen der Mängeleinrede nicht durchsetzbar!
   
   Beim Mängelbeseitigungsverlangen ist mit einer hinreichend genauen Bezeichnung der "Mangelerscheinungen" (der "Symptome" des Mangels, z. B. "Wasser tropft aus der Heizung") der Mangel selbst bezeichnet. Der Auftraggeber braucht die Ursachen der Symptome nicht zu bezeichnen. Unschädlich ist, wenn er zusätzlich - möglicherweise andere als später tatsächlich festgestellte - Ursachen für die Entstehung der Mängel angibt (BGH, Urteil vom 03.12.1998 - VII ZR 405/97).
 

6. Baumängel zeitnah beseitigen lassen

   Kurze Beseitigungsfristen setzen und stetig nachhaken! Wenn erst einmal Mängelbeseitigungsmaßnahmen verschleppt werden, kommt es leicht zum Termin-Chaos.
 

7. Mögliche Ergebnisse einer Mängelrüge

   • Nacherfüllung(§635 BGB)
     Im Idealfall wird der Baumangel im Zuge der Nacherfüllung/Nachbesserung vom Werkunternehmer entsprechend den anerkannten Regeln der Technik fristgerecht beseitigt, ohne dass dem Auftraggeber dadurch ein Schaden (z. B. Kosten durch Bauverzögerungen) entsteht. Mängel mit wesentlicher Schadensfolge, von denen Gefahren ausgehen oder die inakzeptable Nutzungseinschränkungen verursachen, müssen auf jeden Fall beseitigt werden - unabhängig vom dafür notwendigen Aufwand.
   Tritt der Idealfall (s. o.) nicht ein und man befindet sich in der Phase nach der Bauabnahme, lassen sich auf jeden Fall die §§634 - 638 BGB (Selbstvornahme, Minderung, Rücktritt und Schadenersatz) anwenden, sofern zuvor eine Mängelrüge mit angemessener Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde und die Nacherfüllung ausblieb bzw. erfolglos war.
   
   Ob diese Regelungen bereits vor der Abnahme angewendet werden können, wird zur Zeit (2005) in juristischen Kreisen noch unterschiedlich diskutiert. Auf jeden Fall hat der Bauherr einen Erfüllungsanspruch gegenüber dem Auftragnehmer gemäß §633 BGB. Weigert sich der Unternehmer vor der Abnahme den Vertrag zu erfüllen oder gerät er mit der Nacherfüllung in Verzug, so empfiehlt es sich, einen Anwalt einzuschalten, um die Möglichkeiten von Vertragsrücktritt und Schadenersatzforderung prüfen zu lassen.
   
   • Nach dem fruchtlosen Ablauf der dem Auftragnehmer zur Nachbesserung oder Nacherfüllung gesetzten Frist ist der Auftraggeber nicht mehr verpflichtet, das Angebot des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen (BGH, Urteil vom 27.02.2003 - VII ZR 338/01).
   
    
   • Selbstvornahme (§637 BGB)
     Der Auftraggeber kann den Mangel selbst von einem Unternehmer seiner Wahl beseitigen lassen. Dafür kann er vom Unternehmer, der dem Mängelbeseitigungsverlangen nicht fristgerecht oder fachgerecht nachgekommen ist, einen Vorschuss für die erforderlichen Aufwendungen verlangen.
   
    
   • Minderung statt Nachbesserung (§638 BGB)
     "Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich durch Schätzung zu ermitteln." (BGB § 638 Abs. 3) Dabei ist der Zeitpunkt der Abnahme für die Kostenermittlung maßgebend.
     
     Wenn eine Nachbesserung nicht möglich (§275 Abs. 1 BGB) bzw. unverhältnismäßig (§ 251 Abs. 2 BGB und § 635 Abs 3 BGB) ist, können deren Kosten nicht die Grundlage für die Berechnung der Minderung sein. Im übrigen wird die Verhältnismäßigkeit im allgemeinen durch die Gerichte recht streng gesehen - Unverhältnismäßigkeit kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. In der Regel sind nur geringfügige Schönheitsfehler, die die Gebrauchstauglichkeit nicht einschränken aber die nur mit erheblichem Aufwand zu beseitigen wären, betroffen.(BGH-Urteil vom 27.3.2003 - VII ZR 443/01) Hierzu zählen z. B. kleine Kratzer an Verglasungen. Schallschutzmängel und statische Mängel gehören hier im Allgemeinen nicht zu!
     
     Unter Umständen ist die Mangelbeseitigung auch für den Auftraggeber unzumutbar (in persönlicher oder finanzieller Form). Gelingt es ihm, dies zu beweisen, so kann er eine Minderung der Vergütung verlangen.
     
     Verwendet der Auftragnehmer im Vergleich zur geschuldeten Ausführung minderwertiges Material, dann ist die Vergütung des Auftragnehmers um den Vergütungsanteil zu mindern, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht. Der Auftraggeber kann Minderung für einen technischen Minderwert verlangen, der durch die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur geschuldeten verursacht worden ist. Neben einer Minderung für einen technischen Minderwert kann der Auftraggeber für einen merkantilen Minderwert Minderung verlangen, wenn die vertragswidrige Ausführung eine verringerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben. (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00 - OLG Hamm, LG Essen)
     
     Die technische Wertminderung kommt sehr selten am Bau in Betracht: z. B. ist ein zugiges Fenster von so gravierender Bedeutung, dass es unabhängig von allen Kosten gemäß dem Regelwerk der Technik herzustellen ist. Entstehen bedingt durch einen Baumangel erhöhte Betriebskosten (z. B. durch erhöhte Luftwechselzahlen), so ergibt sich die Minderung aus dem jährlichen Schadensbetrag bezogen auf die wirtschaftliche Lebensdauer eines EFH von 80 - 100 Jahren. Der daraus errechnete Betrag wird um einen Abzinsfaktor verringert. Trotzdem verbleibt z. B. bei einem erhöhten jährlichen Heizwärmebedarf von 100,- Euro ein Minderungsbetrag von ca. 7.600,- Euro. Unter diesem Aspekt dürfte es im Übrigen auch für den Auftragnehmer wirtschaftlicher sein, den Mangel zu beseitigen.
     
     Anders verhält es sich mit der ästhetischen Wertminderung, die etwa durch Abweichungen im Farbbild bedingt ist. Die Beträge, die für eine ästhetische Minderung errechnet werden, sind häufig relativ niedrig, da ja die technische Funktionalität erhalten bleibt und i.d.R. nur ein Teilaspekt der Gesamtästhetik betroffen ist.
   
    
   • Schadensersatz
     Beim Schadenersatz unterscheidet man:
     1. Schadensersatz statt der Leistung (§§ 281 / 283 / 311a, 280, 634 Nr. 4 BGB)
     2. Schadensersatz für Mangelfolgeschäden (§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB)
     3. Schadensersatz wegen Schutz- /Aufklärungspflicht-Verletzung (§§ 280, 241 Abs. 2 / §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB)
     Der Schadensersatzanspruch ist auf Geldersatz gerichtet. Er umfaßt auch den Ersatz von Folgeschäden (z. B. Hotelkosten, wenn das Haus während der Bauarbeiten nicht bewohnbar ist, Minderwert, Mietausfall, Aufwendungen für Ersatzwohnung, Zinsverlust, etc.) sowie von Schäden, die durch die Nachbesserung nicht ausgeglichen werden. Der Ersatzanspruch ist nach dem Unterschied zwischen der Vermögenslage zu bemessen, in der der Bauherr bei einer ordnungsgemäßen Erfüllung gewesen wäre, und derjenigen, in die er durch die Nichterfüllung geraten ist. Das bedeutet aber auch, dass ggf. eine Kostenkorrektur zu Lasten des Bauherrn berechtigt ist, z. B. wird die Nutzungsdauer einer 5 Jahre alten Tapete, die im Zuge der Mangelbeseitigung erneuert werden muss, angerechnet.
     
     Höhe von Schadensersatzansprüchen bei mangelhafter Nacherfüllung
     Arbeitet ein Handwerksbetrieb mangelhaft und ist die einzige von ihm vorgeschlagene Mängelbeseitigung nicht akzeptabel, hat er dem Besteller als Schadensersatz alle Aufwendungen zu ersetzen, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vertraglich geschuldeten Werkes erforderlich sind :
     1. Der Schadensersatzanspruch umfaßt alle Aufwendungen, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erforderlich sind.
     2. Er beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt.
     3. Der Besteller muß sich nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird.
     4. Zu den zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte.
     5. Ob Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßigkeit kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.
     (BGH, Urteil vom 27.03.2003 - VII ZR 443/01)
     
     Schadenersatzansprüche und Fälligkeit von Werklohn bei nicht abnahmefähiger Bauleistung
     Der restliche Werklohnanspruch eines Bauunternehmers wird dann fällig, wenn der Auftraggeber die Abnahme berechtigterweise verweigert und statt Erfüllung des Werkvertrages Schadensersatz oder Minderung verlangt. Es erfolgt eine Aufrechnung des Werklohnes mit dem Schadensersatzanspruch. (BGH, Urteil vom 10.10.2002 - VII ZR 315/01)
   
    
   • Rücktritt vom Vertrag
     Im Falle des Vertragsrücktritts müssen beide Parteien die empfangenen Leistungen zurückgewähren (§§ 634 IV, 467, 346 ff. BGB). Gegebenenfalls erfolgt gegenseitige Verrechnung. Ein Rücktritt vom Vertrag kommt im Falle des Baurechts selten in Betracht, denn es würde bedeuten, dass das Haus abgerissen wird und der Bauherr sein Geld zurück erhält. Während der Planungsphase kann der Rücktritt jedoch noch sinnvoll sein.
   
    
   • Unberechtigte Mängelrüge nach Abnahme: Wer zahlt die vergeblichen Untersuchungskosten?
     Eine Vergütung kann verlangt werden, wenn kein Gewährleistungsfall vorliegt, also wenn sich herausstellt, dass die Ursache des Mangels nicht aus dem Verantwortungsbereich des Unternehmers herrührt. Zu berücksichtigen ist aber, dass es nach der Abnahme grundsätzlich Aufgabe des Bauherrn ist, eine Mangelhaftigkeit des Bauwerks aufzuklären. Der Unternehmer muss ihn zwar bei der Ursachenaufklärung unterstützen, wenn er aufgrund einer Mängelanzeige mit der Prüfung seines Werks beauftragt worden ist. Stellt sich dann aber heraus, dass die Mangelursache nicht im Verantwortungsbereich des Unternehmers liegt, wird regelmäßig ein Aufwendungsersatzanspruch aus einem bedingt erteilten Auftrag oder jedenfalls aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Bauherrn in Betracht kommen. (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.05.2003 - 17 U 193/02)
 

8. Bauabnahme

   Eine bestimmte Form der Abnahme ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Das BGB regelt nur, dass der Auftraggeber das Werk abnehmen muss (§640), aber nicht wann und wie. Um sicher zu sein, wann, bzw. dass die Abnahme erfolgt ist, kann man mit dem Bauunternehmer aber (vertraglich) eine bestimmte Form vereinbaren.
   
   Man sollte immer auf der Durchführung förmlicher Abnahmen bestehen! Dies sollte dem Handwerker / Unternehmer frühzeitig und unmissverständlich zu verstehen gegeben werden. Im Gegensatz hierzu gibt es auch die stillschweigende Abnahme, z.B. durch Ingebrauchnahme des Objekts oder des Gewerks. Gravierende Mängel, die vor der Abnahme festgestellt werden, gestatten es nicht, die Abnahme zu verweigern und damit die Schlusszahlung heraus zu zögern. Das Einbehaltungsrecht ist auf das Dreifache der Schadensbeseitigungssumme begrenzt. Treten nach der (auch stillschweigenden) Abnahme noch Mängel auf, sind diese im Rahmen der Gewährleistungspflicht des Auftragnehmers zu beseitigen.
   
   Förmliche Abnahmen
   • Die förmliche Abnahme hat den großen Vorteil, dass der Bauherr weiss, wann die Gewährleistungsfristen beginnen und Mängelbeseitigungsansprüche nicht schon deshalb erlöschen, weil irgendwelche Fristen abgelaufen sind.
     
     Außerdem ergibt sich bei der förmlichen Abnahme nochmals die Gelegenheit, mit dem Auftragnehmer vor Ort eine Begehung durchzuführen und die einzelnen Mängel sowie gegebenenfalls Mängelrügen in das Abnahmeprotokoll aufzunehmen.
     
     Aber auch auf die Durchführung einer vereinbarten förmlichen Abnahme kann stillschweigend verzichtet werden, z. B. wenn der Bauherr die Schlussrechnung bezahlt oder keine der beiden Parteien zur förmlichen Abnahme einlädt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.09.2002 – 21 U 29/02; OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.09.2003, 17 U 234/02)!
   
   
   • Handwerklich nicht erfahrene Bauherren, sollten auf jeden Fall einen fachkundigen Berater, etwa einen Architekten oder Sachverständigen, bei der Abnahme dabei haben. Dies kostet zwar Geld, aber letztendlich macht sich diese Leistung bezahlt, da die Sachkundigen unter Umständen zum Zeitpunkt der Abnahme noch Mängel feststellen, die einem selbst nicht aufgefallen wären (und die man später auf eigene Kosten beseitigen müsste).
   
   
   • Damit keine Zweifel hinsichtlich des Zeitpunkts der Abnahme entstehen, sollten man dem Auftragnehmer eine Einladung schicken, in der genau festgelegt ist, um welche Abnahme es sich handelt, welche Leistungen abgenommen werden sollen und wo und zu welchem Zeitpunkt die Abnahme erfolgen soll.
     
     Die Einladung muss mindestens 12 Werktage vor dem Termin erfolgen. Nur dann darf für den Fall, dass der Auftragnehmer nicht erscheint, eine Abnahme in dessen Abwesenheit erfolgen.
     
     Eingeladen wird sicherheitshalber per Einschreiben mit Rückschein, per Gerichtsvollzieher oder per Boten, um sicher zu gehen, dass der Auftragnehmer die Einladung zur Abnahme auch tatsächlich erhalten hat.
     
     Mustereinladung zur Abnahme
     
     
   • Natürlich sollte man den Abnahmetermin auch selbst wahrnehmen. Bei Verhinderung sollte man sich mit dem Auftragnehmer unverzüglich in Verbindung setzen und einen neuen Termin vereinbaren.
   
   
   • Vor Beginn der eigentlichen Abnahme sollte zwischen den Beteiligten geklärt werden, welche Vollmachten/Befugnisse auf beiden Seiten vorliegen. Handelt es sich bei der Baufirma um eine Gesellschaft, so ist zu einer rechtswirksamen Abnahme nur der Geschäftsführer bzw. eine Person mit entsprechender Prokura berechtigt. Meines Wissens nach handelt es sich bei meinem Vertragspartner IBG NRW um eine GmbH. Durch eine Vollmacht gemäß §167 BGB kann sich eine Partei bei der Abnahme vertreten lassen. Nach §179 kann übrigens ein Vetreter ohne Vertretungsmacht haftbar sein!
   
   
   • Hilfsmittel, die für die Abnahme sinnvoll sein können
   
   
   • Bei der Abnahme fertigt der Bauherr oder sein Sachverständiger ein Protokoll an, in dem unbedingt sämtliche Mängel aufgenommen werden müssen. Dort sollte auch aufgeführt werden, dass verschiedene Hausbestandteile keiner direkten Sichtkontrolle unterzogen werden können (Gründung, Kellerwände, Installationen, etc.). Sinnvoll ist es auch, Fotos zur Dokumentation des IST-Zustandes bei der Abnahme zu machen. Wurde die vereinbarte Bauzeit überschritten und für diesen Fall eine Vertragsstrafe vereinbart, so ist dies unbedingt im Abnahmeprotokoll zu vermerken, sonst verfällt die Vertragsstrafe (§341 BGB).
     
     Das Abnahmeprotokoll ist verbindlich! Nach der Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls lassen sich nachträglich keine weiteren sichtbaren Mängel mehr geltend machen. Hiervon unberührt sind natürlich solche Mängel, die zum Zeitpunkt der Abnahme nicht erkennbar waren und erst später aufgetreten sind. Vor der Abnahme ist der Unternehmer in der Beweispflicht, danach der Bauherr (Beweislastumkehr)! Daher sollte man sich tunlichst Mühe geben, alle Mängel vor der Abnahme zu finden. Wird das Werk abgenommen, so muss es den zu diesem Zeitpunkt aktuellen anerkannten Regeln der Technik entsprechen.
     
     Am besten erhält jede Partei bereits auf der Baustelle eine Kopie der Niederschrift.
     
     Muster eines Abnahmeprotokolls
   
   
   • Auch eine Abnahme unter Mängelvorbehalt ist eine Abnahme! (OLG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003 – 12 U 14/02):
     Die Unterzeichnung eines förmlichen Abnahmeprotokolls durch den Besteller, in dem die Abnahme unter Vorbehalt bestimmter einzeln aufgeführter Mängel steht, ist rechtstechnisch eine Abnahme, wenn beide Parteien ein Abnahmeprotokoll unterzeichnen. Damit wird die Rechnung des Unternehmers fällig, denn der Bauherr hat durch seine Unterschrift die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgemäß abgenommen.
     
     Die Abnahme unter Vorbehalt ist eine Notwendigkeit gemäß § 640 Abs. 2 BGB, damit der Auftraggeber sich die Mängeleinrede für bekannte Mängel auch für den Zeitraum nach Abnahme erhält. Nur so bleiben die Rechte des Bauherrn auf Nacherfüllung, Selbstvornahme und Minderung (§ 634 Abs. 1 - 3 BGB) gewahrt. Das Gesetz geht von einer Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln ausdrücklich aus. Dabei kommt es nicht darauf an, wie umfangreich die Mängel sind und ob diese ggf. zur Abnahmeverweigerung berechtigt hätten. Das Werk muss im Wesentlichen vertragsgemäß sein, was auch beim Vorliegen von Mängeln der Fall sein kann. Der Auftraggeber muss deshalb vor einer möglichen Abnahme klären, ob die Mängel so schwerwiegend sind, dass sie eine Abnahmeverweigerung rechtfertigen.
   
   
   • Verweigerung der Abnahme bei gravierenden Mängeln (§ 640 Abs. 1 BGB, § 12 Nr. 3 VOB/B):
     Die Abnahme darf nur noch wegen wesentlicher Mängel verweigert werden. Sofern der Bauherr von derart schwerwiegenden Mängeln ausgeht, sollte er ein vom Werkunternehmer vorgelegtes Abnahmeprotokoll nicht unterzeichnen oder zumindest ausdrücklich die Abnahmeverweigerung darin vermerken. Auch hier gilt wieder: der Auftraggeber muss vor einer möglichen Abnahme klären, ob die Mängel so schwerwiegend sind, dass sie eine Abnahmeverweigerung rechtfertigen.
     
     Wesentliche Mängel, die eine Abnahmeverweigerung stützen, sind auf jeden Fall solche, die die Sicherheit und Funktion des Bauwerks beeinträchtigen bzw. seine Gebrauchstauglichkeit erheblich beeinträchtigen. Hat sich der Bauherr eine Teilleistung nur "anders vorgestellt", muss dies u. U. einer gerichtlichen Prüfung z. B. durch entsprechende Zielvorgaben in Planungsunterlagen oder Ausschreibungstexten standhalten. Abweichungen von vertraglich zugesicherten Eigenschaften, nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Ausführung oder beachtliche Fehler können wesentliche Mängel sein. Als Entscheidungshilfe bei der Einstufung, ob ein Mangel wesentlich ist, können die Mängelbeseitigungskosten, der Umfang der durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten, der Grad der Funktionsbeeinträchtigung und Umfang und Gewicht einer optischen Beeinträchtigung betrachtet werden. In diesem Zusammenhang sei noch einmal auf das Beispiel zur Ermittlung eines ästhetischen Minderungsbetrags verwiesen.
     
     Eine grundlose Abnahmeverweigerung kann zu Forderungen nach §286 BGB durch den Auftragnehmer führen. In der Folge gehen Leistungs- und Vergütungsgefahr auf den Bauherrn über, die Schlusszahlung ist fällig und die Gewährleistungsfirst beginnt. Ein Vorteil ist jedoch, dass die Beweislastumkehr in diesem Fall nicht eintritt.
     
     Wird das Objekt übrigens trotz der Abnahmeverweigerung in Gebrauch genommen, so könnte im späteren Gerichtsverfahren das Gericht zu der Ansicht gelangen, dass die Mängel doch nicht so gravierend waren ... Im Zweifelsfall ist also zu überlegen, ob man die Abnahme nicht doch mit einer klaren Mängelliste versehen durchführt.
   
   Vorsicht bei manchen Formulierungen im Abnahmeprotokoll
   Werden vom Bauherrn festgestellte Mängel als "behauptete Mängel" im Protokoll festgehalten, sind sie quasi nicht vorhanden.
   
   Was der Bauherr bei der Abnahme verlangen darf und was nicht
   Der Bauherr darf nicht verlangen, dass der Unternehmer z. B. das Objekt aufgräbt, um die Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit festzustellen, denn diese war für ihn während der Bauzeit sichtbar. Geringfügige Öffnungen können dagegen durchaus verlangt werden, z. B. das Öffnen der Verglasung durch Herausnahme von Glashalteleisten, um die Richtigkeit der Verglasung zu überprüfen, da der Bauherr nicht den Fertigungsprozess in der Fabrik beobachten muß.
   
   Problem: Der Auftragnehmer hält den Abnahmetermin nicht ein
   Wenn sich der Auftragnehmer nicht meldet und auch nachfolgend nicht zum Abnahmetermin erscheint, sollte die Abnahme dennoch durchgeführt und dem Auftragnehmer das Abnahmeprotokoll per Einschreiben/Rückschein, Gerichtsvollzieher oder Boten zugestellt werden.
   
   Endabnahme und Übergabe
   VOR der Übergabe sollte man alle Unterlagen erhalten, die öffentlich-rechtlich von Belang bzw. vorgeschrieben sind (z.B. Baugenehmigung, Energiebedarfsausweis) und Unterlagen, die vertraglich zugesichert sind. Das können z. B. sein:
   • Architektenpläne
   • Statik
   • Fachunternehmerbescheinigungen: Elektriker (Messprotokoll), Heizungsinstallateur, (Protokoll der Heizung, Testlauf, Druck, ...), etc.
   • Energiepass
   • Energieberechnungen
   • Abnahmebescheinigung des Kaminkehrers
   • Abdrückprotokoll für den Kanalanschluß
   • Erklärung der Baufirma, dass nach den genehmigten Zeichnungen und der Statik und der anerkannten Regeln der Bautechnik gebaut wurde
   • Bescheinigung Dichtheit des Gebäudes
   • Unterlagen der Hersteller wegen Produkthaftung über 5 Jahre hinaus, (z. b. Dachfenster, Dachziegel) im Original
   • Liste der am Bauvorhaben beteiligten Subunternehmer einschließlich Adressen
   Sinnvoll sind auch noch Unterlagen zu Herstellern und Produkten in Kopie (z. B. wegen Nachbestellungen)
 

9. "Alternativen" zur Abnahme

   • Fertigstellungsbescheinigung
     Gemäß §641a BGB steht es der Abnahme gleicht, wenn dem Unternehmer von einem Gutachter eine Bescheinigung darüber erteilt wird, dass das versprochene Werk hergestellt und frei von Mängeln, die der Bauherr gegenüber dem Gutachter behauptet hat.
   
   
   • Vollendung
     Der Abnahme gleichgestellt ist die Vollendung, wenn die Abnahme nicht möglich ist, § 646 BGB.
   
   
   • Kündigung
     Nach einer Kündigung eines Werkvertrages liegt noch keine Abnahme der bis dahin erbrachten Leistungen vor - die Abnahme der bis dahin u. U. vertragsgerecht erbrachten Leistungen muss separat erfolgen (BGH, Urteil v. 19.12.02 - VII ZR 103/00, I BR 2003, 191).
 

10. Arglistig verschwiegene Mängel

    Vor der Schuldrechtsreform 2001 führte das Verschweigen von Mängeln durch den Auftragnehmer zu einer Verlängerung der Gewährleistungspflicht auf 30 Jahre. Das Problem dabei war allerdings, dass der Bauherr einen gerichtsverwertbaren Nachweis darüber erbringen musste, dass der Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Abnahme Kenntnis vom Mangel besaß. Durch die Novellierung der entsprechenden Paragraphen des BGB zum 1.1.2002 ist jedoch auch in diesem Fall die Gewährleistungsfrist auf 5 Jahre nach Abnahme bzw. 3 Jahre ab Kenntnis beschränkt worden. Allerdings besteht hier Rechtssicherheit erst, wenn zu den Neuerungen entsprechende BGH-Urteile vorliegen. Für in der Vergangenheit arglistig verschwiegene Mängel gilt noch das alte Recht.
 

11. Weiterführende Links

    Aktuelle Gesetze, für den Werkvertrag relevant sind die §§631 ff des BGB
    BGH-Urteile, Urteile der letzten Jahre des Bundesgerichtshofs