1. Mangelbegriff nach § 13 Nr. 1 VOB/B
Ein Mangel ist nach der VOB/B in der Fassung seit 2002 gegeben bei:
- Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheit
- Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik.
2. Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheit
Nach der VOB/B liegt ein Mangel bereits dann vor, wenn von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit (z.B. Angaben im Leistungsverzeichnis, Baubeschreibung, Plänen etc.) abgewichen wurde. Dabei kann eine Beschaffenheitsvereinbarung sowohl ausdrücklich, als auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten erfolgen.
Bei dem Begriff der Beschaffenheit ist auf den subjektiven Fehlerbegriff abzustellen, d.h. einem Vergleich zwischen der Ist-Beschaffenheit und der Soll-Beschaffenheit. In diesem Zusammenhang ist auch § 13 Nr. 2 VOB/B zu beachten, der für die Eigenschaften einer Probe gilt. Nach § 13 Nr. 2 VOB/B gelten die Eigenschaften einer Probe als vereinbarte Beschaffenheit, wenn nicht Abweichungen nach der Verkehrssitte bedeutungslos sind.
Das Werk ist insbesondere bei einem Abweichen von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit auch dann mangelhaft, wenn das Gewerk den anerkannten Regeln der Technik entspricht, nach Herstellerangaben erstellt wurde und auch dann, wenn den Unternehmer kein Verschulden trifft (BGH, NZBau 2006, S. 112 f.), d.h. unabhängig von dem Eintritt eines konkreten Schadens kann der Besteller die Mängelrechte geltend machen. Insbesondere der Leistungsbeschreibung kommt für die Frage vom Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit eine sehr große Bedeutung zu, da dort regelmäßig die Leistungen im Einzelnen detailliert beschrieben werden. Folgerichtig muss auch die Ausführung der Leistungsbeschreibung (Ausnahme: vereinbarte Abweichung) entsprechen. Abweichungen liegen beispielsweise vor, wenn ein anderes als das vorgeschriebene Material verwendet wird, eine andere Farbe ausgeführt wird, andere Abmessungen oder eine geringere Dimensionierung erfolgt.
3. Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik
Ein Mangel ist des Weiteren nach § 13 Nr. 1 VOB/B dann gegeben, wenn ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliegt.
3.1 Definition der anerkannten Regeln der Technik
Als Definition für die anerkannten Regeln der Technik wird häufig folgendes verwendet:
Eine technisch anerkannte Regel liegt vor, wenn sie in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig anerkannt ist, feststeht sowie durchweg bekannt und aufgrund praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt ist.
Aus der vorbenannten Definition folgt bereits, dass keine schriftliche Fixierung notwendig ist. Es ist damit eine Frage des Einzelfalls, festzustellen, ob sich technische Regelungen in der Wissenschaft und in der Baupraxis als richtig bestätigt haben. Dies betrifft weniger die seit langem anerkannten bautechnischen Ausführungen, die bereits in DIN-Normen erfasst sind, sondern Verfahrensweisen, die noch nicht in DIN-Normen erfasst sind bzw. in DIN-Normen erfasst sind, aber sich bereits neuere bessere Bauverfahrensweisen herauskristallisiert haben.
3.2 Beispiele für anerkannte Regeln der Technik
Zu den anerkannten Regeln der Technik gehören beispielsweise die nachstehend Benannten. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich teilweise Widersprüche zwischen Spezialvorschriften für einzelne Bereiche (z.B. haustechnische Vorschriften) und DIN-Normen finden. Es ist dann zu ermitteln, welche Regelung vorgeht. Die nachstehende Aufzählung ist selbstverständlich nur ein Ausschnitt:
- VOB/C
- DIN-Normen
- einheitliche technische Baubestimmungen
- Bestimmungen des Verbandes der Elektrotechnik, Elektronik, Informationstechnik (VDE-Vorschriften)
- Richtlinie des Vereins Deutscher Ingenieure (VDI)
- Bestimmungen der Deutschen Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V.
- Europäische Normen (EN)
- Festlegungen des Deutschen Aufzugsausschusses (DAA)
- TA Luft
- Gesetzliche oder behördliche Bestimmungen (z.B. Energieeinsparverordnung / Bundes-immissionsschutzgesetz / Störfallverordnung / Gefahrstoffverordnung).
3.3 Zeitraum/Zeitpunkt der Einhaltung
Aus § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B folgt, dass die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik während der gesamten Bauzeit geschuldet ist. Aus § 13 Nr. 1 VOB/B ist demgegenüber zu entnehmen, dass die anerkannten Regeln der Technik im Zeitpunkt der Abnahme eingehalten werden müssen.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die anerkannten Regeln der Technik nicht starr sind, sondern sich fortentwickeln, so dass es häufig vorkommt, dass sich die anerkannten Regeln der Technik während der Bauausführung ändern. Dies ist bei der Bauausführung zu berücksichtigen. Grundsätzlich muss im Zeitpunkt der Abnahme sichergestellt werden, dass die zu diesem Zeitpunkt geltenden anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden. Wenn also ein Fall vorliegt, in dem sich während der Bauausführung die anerkannten Regeln der Technik ändern, muss dies berücksichtigt und grundsätzlich entsprechend der dann im Zeitpunkt der Abnahme anwendbaren anerkannten Regeln der Technik ausgeführt werden. Diese Änderungen können durchaus zu Leistungsänderungen im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. Zusatzleistungen gem. § 2 Nr. 6 VOB/B führen und sind im Einzelfall zu berücksichtigen.
3.4 Rechtsprechungsbeispiele
Ein Baumangel liegt nach einer Entscheidung des OLG Köln (BauR 2005, S. 389) bereits dann vor, wenn Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs bestehen. Dies ist nach dieser Entscheidung beispielsweise dann der Fall, wenn die Gefahr besteht, dass es infolge des Versagens der Drainage zu Wassereinbrüchen oder Feuchtigkeitsschäden kommt, weil die Deckbeschichtung nicht entsprechend der Herstellervorgaben aufgebracht wurde. Ein Mangel ist demzufolge dann gegeben, wenn der Verstoß gegen Herstellervorgaben zu erheblichen Ungewissheiten oder Risiken führt, ohne dass der Mangel nach seinem äußeren Erscheinungsbild bereits hervorgetreten ist (Feuchtigkeitseintritt).
Ein Baumangel liegt nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe (BauR 2007, S. 394 ff.) vor, wenn die Parteien in einem Werkvertrag über Gleisbauarbeiten vereinbart haben, dass die Straßenbahngleise "nachweislich" eine bestimmte vertikale Einfederung bei Volllast aufweisen müssen. Ein Mangel der Werkleistung liegt vor, wenn die vorgegebene Einfederungstiefe nicht erreicht wird, auch wenn die Gebrauchstauglichkeit der Gleisanlage als solche dadurch nicht beeinträchtigt ist.
Nach einer Entscheidung des OLG Hamm vom 16.07.2006 (Az. 12 U 155/03) liegt ein Mangel vor, wenn eine im Leistungsverzeichnis enthaltene Neigung von über 3 - 7 Grad nicht eingehalten wird. Im vorliegenden Fall lag die Neigung der Dächer deutlich unter 3 Grad. Das Gericht hat ausgeführt, dass ein Mangel auch dann nicht ausscheidet, wenn die tatsächliche Bauausführung den anerkannten Regeln der Technik entspricht bzw. möglicherweise sogar wirtschaftlich und technisch besser ist als die vereinbarte. Der Mangel ist nicht rein objektiv zu verstehen, sondern wird subjektiv vom Vertragswillen der Parteien mitbestimmt.
Der BGH hat entschieden (vgl. BauR 2003, S. 533 ff.), dass ein Mangel dann vorliegt, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren technischen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion des Werkes gemindert wird. Vorliegend hatte der Auftragnehmer Beton der Güteklasse B25 statt der vereinbarten Güteklasse B35 verwendet. Dies begründet einen Mangel, weil dadurch die vertragliche Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist. Die mit der Ausführung der Güteklasse B35 erreichbare Nutzlastreserve ermöglicht es dem Auftraggeber, für die Lebensdauer des Objekts die Nutzung zu ändern. Die damit dem Auftraggeber eingeräumte Option begründet die vertragliche Gebrauchstauglichkeit.
